Іноземці в Збройних cилах України: чому псевдовироки на окупованих територіях є незаконними
Нещодавно весь цивілізований світ сколихнула новина про ухвалення так званим “верховним судом” окупаційної адміністрації РФ на тимчасово окупованій території Донецької області вироку, яким трьох іноземців, що в складі Збройних сил України брали участь у відбитті збройної агресії Російської Федерації, британців Ейдена Асліна і Шона Піннера та марокканця Саадуна Брагіма, визнано винними в “найманстві” та “вчиненні дій, спрямованих на захоплення влади й повалення конституційного устрою” та засуджено до смертної кари (розстрілу).
Такі незаконні дії одностайно засудили державні органи іноземних держав, низка державних органів України та міжнародні, зокрема правозахисні, організації.
Водночас продовжує з’являтись інформація про нові випадки захоплення в полон іноземців та про ймовірність засудження їх до смертної кари так званими “судовими установами” окупаційної адміністрації РФ на тимчасово окупованих територіях Донецької та Луганської областей. Зокрема, йдеться про двох громадян США – ветеранів Збройних сил США 39-річного Александра Друке та 27-річного Енді Тай Нгок Х’юна.
Загалом кількість узятих у полон іноземців потенційно може збільшуватися, адже вони беруть активну участь у захисті України від збройної агресії Російської Федерації. Наразі до складу Інтернаціонального легіону оборони України (Інтернаціональний легіон) входять представники 55 держав з усіх частин світу – від Бразилії та Південної Африки до Японії та Нової Зеландії. І хоча загальна кількість членів Інтернаціонального легіону не оприлюднюється, однак ще 6 березня міністр закордонних справ України Дмитро Кулеба повідомляв, що кількість заявок іноземців щодо вступу до легіону сягає майже 22 тисяч.
Про те, який статус мають іноземці, які проходять військову службу в Збройних силах України та беруть участь у російсько-українському збройному конфлікті й чи можна їх судити та ухвалювати їм смертні вироки в полоні, читайте в статті експертів з міжнародного права.
Ейден Аслін (ліворуч), Шон Піннер (у центрі) та Брахім Саудун (праворуч). Фото: Telegram / SHOTСтатус іноземців у збройних силах: досвід світу та України
Практика проходження військової служби іноземцями в збройних силах різних держав для світової спільноти не є новим явищем. За останні 200 років 91 держава офіційно залучала іноземців до проходження військової служби як під час збройного конфлікту, так і в мирний час.
Безумовно, наразі найвідомішим підрозділом іноземців є Іноземний легіон сухопутних військ Збройних сил Франції, військову службу в якому можуть проходити лише чоловіки віком від 17,5 до 39,5 років. Однак такі вимоги до добору іноземців не є уніфікованими, а досвід держав значно різниться між собою, зокрема щодо встановлення чітких критеріїв для вояків. Серед них можуть бути такі.
1. Громадянство. Наприклад, долучитися до збройних сил Бельгії чи Люксембургу можуть лише громадяни держав-членів Європейського Союзу, а до Збройних сил Індії – громадяни Непалу та Бутану.
2. Національність. Проходити військову службу в Збройних силах Греції можуть греки, а Ізраїлю – євреї незалежно від їхнього громадянства.
3. Місце проживання. Військову службу в Збройних силах Індії дозволено для індусів, які мігрували з Пакистану, Шрі-Ланки, Кенії, Уганди, Танзанії, Замбії, Демократичної Республіки Конго, Ефіопії та В’єтнаму для постійного проживання в Індії.
4. Тривалість проживання на території держави. Іноземці, які не менш ніж п’ять років постійно проживають на території Ірландії, можуть долучитися до збройних сил.
5. Інше.
Незважаючи на різність досвіду держав щодо допуску іноземців та їхнього добору до проходження військової служби в збройних силах, загалом у світовій практиці існує два підходи в комплектуванні підрозділів іноземцями. По-перше, іноземці можуть проходити військову службу на посадах наявних підрозділів у загальній структурі збройних сил держави, що вимагає від іноземця знання державної мови. По-друге, іноземці можуть проходити службу в межах окремого спеціально створеного підрозділу.
Обидва підходи не суперечать нормам міжнародного гуманітарного права. Обидва підходи використовуються світовою спільнотою. Обидва підходи застосовано в Україні.
Ще 2015 року Україна юридично закріпила для іноземців і осіб без громадянства можливість проходити військову службу в Збройних cилах України. Водночас забезпечення такого права національним законодавством було здійснене системно, а саме статтею 5 Закону України “Про Збройні cили України”, главою ІІІ Закону України “Про військовий обов’язок і військову службу”, що визначає особливості прийняття на військову службу та проходження військової служби іноземцями та особами без громадянства, а також Положенням про проходження військової служби в Збройних силах України іноземцями та особами без громадянства, затвердженим Указом президента України № 248/2016 від 10 червня 2016 року (зі змінами) (далі – Положення). Останній документ є спеціально розробленим нормативно-правовим актом, який детально регламентує всі аспекти проходження військової служби цією категорією осіб, зокрема те, що правовою підставою проходження військової служби є контракт, який добровільно укладається іноземцем з Міністерством оборони України.
У період із 2015 до лютого 2022 року іноземці проходили військову службу на посадах наявних підрозділів Збройних сил України. 27 лютого 2022 року у зв’язку з повномасштабним вторгненням Російської Федерації на територію України президент України оголосив про створення Інтернаціонального легіону – окремого підрозділу Збройних сил України, який наразі успішно комплектується іноземцями.
Отже, іноземні громадяни проходять військову службу як у складі загальних підрозділів Збройних сил України, так і в складі окремого Інтернаціонального легіону, що відповідає світовій практиці.
Крім того, аналогічно до досвіду інших держав іноземці, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних сил України. Правовий статус військовослужбовця однаковий як для громадян України, так і для іноземців. А отже, за винятком деяких особливостей щодо наявності випробувального терміну та підстав для розірвання контракту тощо, права та обов’язки військовослужбовця – громадянина України та військовослужбовця-іноземця однакові, зокрема й щодо участі в бойових діях.
Тож проходження іноземцем військової служби в Збройних силах України в складі як Інтернаціонального легіону, так і інших підрозділів відбувається відповідно до вимог національного законодавства, є законним і відповідає світовому досвіду.
Чи є іноземці в лавах ЗСУ комбатантами в розумінні міжнародного гуманітарного права?
Військовослужбовці-іноземці нарівні з іншими військовослужбовцями в складі підрозділів Збройних сил України на загальних підставах беруть участь у бойових діях у межах міжнародного збройного конфлікту, спровокованого збройною агресією РФ.
Російська Федерація та Україна є сторонами збройного конфлікту, а отже зобов’язані дотримуватися норм міжнародного гуманітарного права, а саме звичаєвих норм, положень Женевських конвенцій 1949 року та Додаткового протоколу до Женевських конвенцій, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів, від 1977 року (далі – ДП І).
Стаття 43 ДП І визначає, що особи, які входять до складу збройних сил сторони, яка перебуває в конфлікті (крім медичного і духовного персоналу), є комбатантами, тобто мають право брати безпосередню участь у воєнних діях. Водночас до збройних сил належать усі організовані збройні сили, групи й підрозділи, що перебувають під командуванням особи, відповідальної перед цією стороною за поведінку своїх підлеглих. Правовий статус комбатанта для військовослужбовця збройних сил держави – сторони збройного конфлікту є безумовним і за міжнародним гуманітарним правом набувається автоматично. Зазначене положення не містить жодних додаткових критеріїв, зокрема і щодо громадянства військовослужбовця, для набуття ним статусу комбатанта.
Отже, усі підрозділи Збройних сил України, зокрема й Інтернаціональний легіон, фактично та в розумінні міжнародного гуманітарного права є частиною збройних сил, а їхній особовий склад, наприклад військовослужбовці-іноземці Збройних сил України, зокрема згадані раніше британці Ейден Аслін і Шон Піннер та марокканець Саадуна Брагіма, є комбатантами.
Чому “суд” та “вироки” для полонених іноземців – військовослужбовців ЗСУ на окупованих територіях є незаконними?
Будь-який комбатант, який потрапляє під владу супротивної сторони, є військовополоненим (частина 1 статті 44 ДП І). Водночас набуття комбатантом статусу військовополоненого є безумовним, відбувається автоматично в разі його затримання та не залежить від бажання чи розпорядчих актів противника. Статус військовополоненого, утримання та поводження з ним визначаються положеннями Женевської конвенції про поводження з військовополоненими 1949 року (далі – ЖК ІІІ), ДП І та Звичаєвими нормами міжнародного гуманітарного права. Виконання норм зазначених актів щодо поводження з військовополоненими є обов’язком як Російської Федерації, так і України.
Громадяни Великої Британії Шон Піннер та Ендрю Гілл, а також підданий Королівства Марокко Саадун Брагім, маючи статус військовослужбовців Збройних сил України та комбатантів, автоматично набули статусу військовополонених після затримання їх Російською Федерацією. А тому заява прессекретаря Кремля про те, що згадані полонені іноземці не захищені положеннями Женевських конвенцій 1949 року, не відповідає дійсності.
Ба більше, аналогічна заява, зроблена цією ж самою посадовою особою щодо згаданих вище полонених громадян США Александра Друке та Енді Тай Нгок Х’юна щодо відсутності в них статусу військовополонених свідчить про навмисне викривлене трактування Російською Федерацією імперативних норм міжнародного гуманітарного права. Така позиція держави-агресора щодо статусу американських громадян була різко засуджена послом США в Росії паном Джоном Дж. Салліваном, який заявив, що Російська Федерація не розуміє своїх зобов’язань за Женевськими конвенціями щодо гуманного поводження з представниками ворожих сторін.
І дійсно, наразі є достатні підстави стверджувати, що Росія грубо порушує всі обов’язкові вимоги щодо поводження з військовополоненими.
По-перше, відповідно до статті 13 ЖК ІІІ, будь-який незаконний акт чи бездіяльність із боку держави, які спричиняють смерть утриманого нею військовополоненого, забороняються. І, безумовно, незаконний вирок так званого “верховного суду” окупаційної адміністрації РФ на тимчасово окупованій території Донецької області, яким іноземців – військовослужбовців Збройних сил України засуджено до смертної кари (розстрілу), повинен розглядатися як незаконний акт держави, що спричиняє смерть військовополоненого. Тому він має бути кваліфікований як серйозне порушення міжнародного гуманітарного права, тобто воєнний злочин.
По-друге, відповідно до статті 16 ЖК ІІІ, заборонено дискримінацію військовополонених за будь-якою ознакою. Однією з таких ознак є й громадянство військовополоненого. Наразі очевидною є відмінність у ставленні Російської Федерації до військовослужбовців Збройних сил України з українським громадянством та громадянством інших держав, які перебувають у полоні. Відмінність у ставленні є концептуальною, адже посадові особи органів державної влади агресора неодноразово публічно заявляли, що іноземці, які проходять службу в Збройних силах України, не мають права на статус військовополонених.
По-третє, є свідчення, що установи окупаційних адміністрацій РФ на тимчасово окупованих територіях України, у яких утримуються як іноземці, так і громадяни України, що проходять військову службу в Збройних силах України, не відповідають мінімальним стандартам, встановленим статтею 84 ЖК ІІІ, а також гарантіям, визначеним главою ІІІ ЖК ІІІ.
Крім того, Російська Федерація грубо порушує привілеї комбатантів, якими наділені військовослужбовці-іноземці Збройних сил України. Зміст привілеїв полягає в тому, що комбатанти не мають переслідуватися за дії, які вони вчинили як комбатанти, за умови, якщо вони діяли відповідно до міжнародного гуманітарного права. Тобто участь комбатанта, зокрема іноземця, у міжнародному збройному конфлікті не може бути основою для притягнення його до кримінальної відповідальності, зокрема за “найманство” та “вчинення дій, спрямованих на захоплення влади й повалення конституційного устрою”, у разі перебування в полоні. Ба більше, норма 100 Звичаєвих норм міжнародного гуманітарного права визначає, що нікого не може бути визнано винним або засуджено, окрім як за вироком справедливого й компетентного суду, що забезпечує всі основні гарантії справедливого судочинства.
Отже, усі іноземці, які проходять військову службу в Збройних cилах України, зокрема й громадяни Великої Британії Шон Піннер та Ендрю Гілл, а також підданий Королівства Марокко Саадун Брагім, у разі їхнього потрапляння в полон є військовополоненими, мають привілеї комбатанта, а тому не є персонально відповідальними за дії, вчинені в статусі комбатанта, а “судові процеси” окупаційних адміністрацій РФ на тимчасово окупованих територіях Донецької та Луганської областей над ними є нікчемними з погляду міжнародного права.
Чому іноземці, які служать у ЗСУ, не є найманцями
З початком повномасштабного вторгнення на територію України в межах пропагандистської державної політики органи державної влади Російської Федерації, зокрема міністерство оборони, систематично звинувачують іноземців, які проходять військову службу в Збройних cилах України, у найманстві. Тож не дивно, що для підтримки цього інформаційного фейку держава-агресор використала так звані “судові установи” окупаційної адміністрації РФ на тимчасово окупованих територіях Донецької області шляхом ухвалення вироку, зокрема за найманство, трьом згаданим раніше іноземцям.
Водночас усі звинувачення іноземців, які проходять військову службу в Збройних cилах України, у вчиненні найманства є безпідставними з погляду міжнародного права. Адже, відповідно до статті 47 ДП І та статті 1 Міжнародної конвенції про боротьбу з вербуванням, використанням, фінансуванням і навчанням найманців 1989 року, для визнання особи найманцем вона має відповідати низці конкретних обов’язкових ознак. Серед них:
1) бути спеціально завербованою на місці або за кордоном для того, щоб брати участь у збройному конфлікті;
2) фактично брати участь у воєнних діях, керуючись переважно бажанням отримати особисту вигоду, і якій дійсно було обіцяно стороною або за дорученням сторони, що перебуває в конфлікті, матеріальну винагороду, що істотно перевищує винагороду, яка обіцяна чи сплачується комбатантам такого ж рангу і функцій, що входять до особового складу збройних сил цієї сторони;
3) не бути ні громадянином сторони, що перебуває в конфлікті, ні особою, яка постійно проживає на території, що контролюється стороною, яка перебуває в конфлікті;
4) не входити до особового складу збройних сил сторони, що перебуває в конфлікті;
5) не бути посланою державою, яка не є стороною, що перебуває в конфлікті, для виконання офіційних обов’язків як особи, яка входить до складу її збройних сил.
Водночас для визнання найманцем особа має одночасно відповідати всім п’яти ознакам. Іноземці ж, які проходять військову службу в Збройних силах України, не відповідають щонайменше трьом ознакам з п’яти.
Так, іноземці не є спеціально завербованими для участі в збройному конфлікті. Вступ іноземців на військову службу, відповідно до пункту 2 Положення, є добровільним і здійснюється в разі виявлення іноземцем такого бажання та проходження усіх етапів відбору, передбачених пунктом 5 Положення.
По-друге, беручи фактичну участь у бойових діях, іноземці керуються різними особистими переконаннями, більшість із яких пов’язана із захистом демократичних цінностей та внутрішнім бажанням зупинити збройну агресію. Крім того, матеріальна винагорода, що істотно перевищує винагороду рівнозначного комбатанта, ніколи не була обіцяна органами державної влади чи іншими представниками України. Ба більше, відповідно до статті 21-3 Закону України “Про військовий обов’язок і військову службу”, іноземці отримують грошове забезпечення на рівні, встановленому для військовослужбовців – громадян України.
По-третє, однією з основних ознак найманця є те, що він не входить до особового складу збройних сил сторони, що перебуває в конфлікті. Ця ознака абсолютно не притаманна іноземцям. Для прийняття на військову службу вони, відповідно до пункту 2 Положення, укладають Контракт про проходження іноземцями чи особами без громадянства відповідного виду військової служби в Збройних силах України, що є письмовою угодою між іноземцем і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби. Крім того, згідно з пунктом 7 Положення, іноземці, які відповідно до закону проходять військову службу, є військовослужбовцями, а отже невіддільною частиною особового складу Збройних сил України.
Тобто звинувачення іноземців, які проходять службу в Збройних силах України, зокрема громадян Великої Британії Шона Піннера та Ендрю Гілла, а також підданого Королівства Марокко Саадуна Брагіма, у найманстві не мають міжнародно-правового та національно-правового підґрунтя і є безпідставними.
Хто має відповідати за порушення норм міжнародного гуманітарного права щодо іноземців – військовослужбовців ЗСУ?
Відповідно до норми 139 Звичаєвих норм міжнародного гуманітарного права, кожна зі сторін конфлікту, тобто Україна та Російська Федерація, повинна дотримуватися та забезпечувати дотримання міжнародного гуманітарного права своїми збройними силами, а також особами чи групами, що фактично діють за її вказівками або під її керівництвом чи контролем.
Безперечно, незаконні збройні формування окупаційної влади тимчасово окупованих територій Донецької та Луганської областей та особи, що входять до їхнього складу, є групами чи особами, які фактично діють за вказівками Російської Федерації, під її керівництвом і контролем. Тобто саме Російська Федерація повинна забезпечити дотримання норм міжнародного гуманітарного права незаконними збройними формуваннями й так званими “судовими установами” окупаційної адміністрації РФ на тимчасово окупованих територіях Донецької та Луганської областей.
Водночас очевидним є факт серйозного порушення навіть базових принципів міжнародного гуманітарного права з боку представників як Російської Федерації безпосередньо, так і її окупаційних адміністрацій. Невизнання іноземців, які проходять військову службу в Збройних силах України, комбатантами та військовополоненими, а також притягнення їх до відповідальності за начебто “найманство” та “дії, спрямовані на захоплення влади й повалення конституційного устрою”, є грубим порушенням Звичаєвих норм міжнародного гуманітарного права та положень ЖК ІІІ, які, відповідно до статті 130 ЖК ІІІ та статті 85 ДП І, є воєнними злочинами.
Відповідно до норми 149 Звичаєвих норм міжнародного гуманітарного права, держава є відповідальною за порушення міжнародного гуманітарного права, які можуть бути їй приписані, зокрема за порушення, вчинені групами або особами, що фактично діють за її вказівками або під її керівництвом і контролем. Відповідно до статті 12 ЖК ІІІ, військовополонені перебувають у руках ворожої держави, а не окремих осіб чи військових частин, які взяли їх у полон. Незалежно від можливої відповідальності окремих осіб держава, що тримає в полоні, відповідає за поводження з військовополоненими.
Тобто воєнні злочини, що вчиняються щодо іноземців, які проходять військову службу в Збройних силах України, зокрема британців Ейдена Асліна і Шона Піннера та марокканця Саадуна Брагіма, є відповідальністю Російської Федерації як держави, що є стороною міжнародного збройного конфлікту.
Інна Заворотько, кафедра міжнародного та європейського права Національного університету “Києво-Могилянська академія”
Тимур Короткий, віцепрезидент Української асоціації міжнародного права
