На крок ближче до країни, де безпечно бути собою: огляд законопроєкту №5488

13 травня у Верховній Раді зареєстровано законопроєкт №5488 “Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та Кримінального кодексу України щодо боротьби з проявами дискримінації”.

За цією досить загальною назвою стоїть важлива мета – створити ефективну систему покарання за скоєння злочинів на ґрунті нетерпимості та розрізнити характер покарання відповідно до природи скоєного правопорушення. Це вже другий законопроєкт, поданий відповідно до плану заходів з реалізації Національної стратегії у сфері прав людини на період до 2020 року.

Я займаюся моніторингом та документуванням злочинів на ґрунті ненависті з 2008 року, багато спілкуюся з потерпілими й знаю це відчуття, коли правоохоронна система не визнає мотиву ненависті у кваліфікації і наче не визнає тебе. Тому найбільшим викликом для нас є, щоб потерпілий повідомив про такий злочин, а не махнув рукою. Бо статистика досудових розслідувань не дуже оптимістична. Дані Офісу генерального прокурора за 2020 рік свідчать, що зі 178 кримінальних правопорушень, за якими було відкрито провадження з урахуванням мотиву ненависті, лише 3% (шість справ) були скеровані до суду з обвинувальним вироком. Понад половину із зареєстрованих проваджень закрито за відсутності складу злочину. А ще є багато проваджень, у яких мотив ненависті не було визнано…

Саме тому я хочу звернути увагу на важливість зареєстрованого законопроєкту для тих людей, які потребують захисту та якісного розслідування злочинів, скоєних проти них. Проєкт містить низку стратегічно важливих змін, ключові з яких я хочу пояснити докладніше.

1. Запровадження поняття “нетерпимість” 

Чому це важливо? Бо з 2006 року, відколи правозахисники почали фіксувати перші випадки злочинів на ґрунті нетерпимості, ми не маємо правового визначення цього явища, закріпленого в нормативно-правовій базі, яким можуть керуватися насамперед слідчі та прокурори для притягнення винних до відповідальності.

2. Внесення до переліку ознак, за якими можуть скоюватися злочини на ґрунті нетерпимості, сексуальної орієнтації та ґендерної ідентичності (далі СОҐІ).

Згідно з даними моніторингу, який проводять правозахисні ЛГБТ+-організації, у 2020 році 188 інцидентів на ґрунті нетерпимості зафіксовано за ознаками СОҐІ. Щодо більшості цих злочинів важко відкриваються кримінальні провадження, правопорушники залишаються непокараними, а мотив ненависті не визнається під час розслідування таких кримінальних проваджень та в судових вироках.

Попри ці дуже тривожні тенденції сексуальну орієнтацію та ґендерну ідентичність прямо не вказано у визначенні дискримінації в Законі “Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні”, а також не вказано як кваліфікувальну ознаку або як обставини, що обтяжують покарання, в жодній статті Кримінального кодексу України, яка передбачає покарання за злочин з мотиву нетерпимості.

3. Декриміналізація дискримінації.

Що це означає? Якщо ви як роботодавець відмовили людині в прийнятті на роботу через те, що це незаміжня жінка без дітей, то за логікою законопроєкту ви будете притягнуті до  адміністративної та цивільної відповідальності за пряму дискримінацію. Жінка може звернутися до Офісу Уповноваженого Верховної Ради з прав людини, цей орган складе адміністративний протокол, а суд розгляне його та винесе рішення. Але це все лише за умови, що згаданий законопроєкт буде ухвалений. А зараз за такі дії можна бути притягнутим, зокрема, до кримінальної відповідальності, що порушує принцип пропорційності: склад правопорушення не відповідає тяжкості покарання.

Це також важливо з практичного погляду: притягнення до цивільної та адміністративної відповідальності за вияви дискримінації є менш складним і тривалим у порівнянні з кримінальним процесом, а отже може стати дієвим правовим інструментом для громадян у захисті своїх прав завдяки його доступності.

Водночас законопроєкт містить низку принципових недоліків, які важливо усунути, щоб запропоновані зміни справді запрацювали та дали відчутний ефект у захисті прав найдискримінованіших груп населення. Нижче навожу ці зауваження.

1. Важливо розрізняти пропорційність покарання за вияви дискримінації та злочини на ґрунті нетерпимості. Запроваджене поняття нетерпимості радше вказує на кримінальні діяння і має доповнити редакцію Кримінального кодексу України, тоді як Кодекс про адміністративні правопорушення та профільний закон із протидії дискримінації мають посилатися на визначення дискримінації, за яку передбачено адміністративну та цивільну відповідальність, як і пропонують автори законопроєкту. Тож для послідовності логіки варто додати сексуальну орієнтацію та ґендерну ідентичність до списку захищених ознак у визначенні поняття дискримінації профільного закону, щоб узгодити визначення нетерпимості та дискримінації.

2. Потрібно також внести поправку до частини другої статті 67 ККУ про обставини, які обтяжують покарання. Зараз ця стаття передбачає, що “суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати будь-яку із зазначених у частині першій цієї статті обставин, за винятком обставин, зазначених у пунктах 2, 6, 6-1, 7, 9, 10, 12, такою, що обтяжує покарання, навівши мотиви свого рішення у вироку”. Але до переліку пунктів, на які поширюється виняток, варто додати пункт 3 – про вчинення кримінального правопорушення з мотивів нетерпимості, як пропонують автори законопроєкту.

3. У запропоновані новій статті адміністративного кодексу під назвою “Порушення законодавства у сфері запобігання та протидії дискримінації” (188⁵⁶) не передбачено відповідальності для юридичних осіб, на яких поширюється дія закону з протидії дискримінації, і цей недолік важливо усунути.

Крім того, законопроєкт №5488 вводить нову редакцію статті 161 ККУ, яка передбачає покарання за злочини нетерпимості. Водночас його формулювання є досить загальним для застосування, а також у першій частині залишаються поняття ворожнечі та ненависті, щодо яких немає визначення. Натомість поняття нетерпимості є виписаним. Тож це створює потенційні проблеми в практичному застосуванні цього закону.

Озвучуючи ці критичні зауваження, я запрошую до дискусії та діалогу всіх фахівців у темі протидії дискримінації і злочинам на ґрунті нетерпимості та авторів законопроєкту, щоб удосконалити непогану ідею та зробити її дієвою в застосуванні, оскільки потреба в цих змінах назріла вже давно.

Яна Салахова, аналітикиня з питань злочинів на ґрунті ненависті Конгресу національних громад України та голова громадської організації “Театр змін”