Свобода слова в умовах російської агресії: як знайти межу?
Цьогоріч депутати Верховної Ради зареєстрували низку законопроєктів, які передбачають відповідальність за публічне заперечення факту воєнної агресії Російської Федерації, окупації нею частини території України, ведення гібридної війни РФ проти України, заперечення Голодомору, депортації кримських татар тощо.
Це, зокрема, законопроєкти №4085 від 14 вересня та №4136 від 21 вересня 2020-го (обидва – авторства народної депутатки від “Слуги народу” Єлизавети Ясько та групи інших народних депутатів), а також законопроєкти №4188 та №4189 від 5 жовтня 2020-го (обидва – авторства народного депутата Олега Дунди з фракції “Слуга народу”).
Крім того, 12 норм безумовної абсолютної заборони на поширення інформації міститься в статті 36 законопроєкту “Про медіа” (№2693) авторства Олександра Ткаченка (“Слуга народу”) і групи народних депутатів. Серед цих обмежень, зокрема, й пов’язані з російською агресією.
Якими є міжнародні стандарти у сфері свободи слова і коли обмеження можуть бути виправданими? Якою є практика Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) у справах щодо свободи слова в контексті збройних конфліктів? Як Україні ухвалити ефективне законодавство, яке працюватиме і, з одного боку, реально дозволятиме притягати порушників до відповідальності, а з іншого – відповідатиме міжнародним стандартам у сфері свободи вираження поглядів та не наражатиме Україну на нові програші в ЄСПЛ?
Не заглиблюючись у детальний аналіз окремих законодавчих ініціатив, наведемо основні аспекти, на які варто зважати під час розгляду і доопрацювання подібних законопроєктів.
Розрізнення фактів та оцінних суджень
Багато зі згаданих законопроєктів, що встановлюють заборони чи обмеження поширення інформації, передбачають відповідальність за оцінні судження. Тобто в таких заборонах ідеться не про поширення неправдивих фактів чи інформації, а про оцінювання цих фактів.
Здебільшого заборони сформульовано через такі слова та словосполучення, як “пропаганда”, “позитивне висвітлення”, “популяризація”, “позитивна оцінка”, “надмірне зосередження уваги”, “виправдання”, “засудження” тощо.
Утім, Європейський суд з прав людини у багатьох справах визначав: “Слід уважно розрізняти факти та оцінні судження. Наявність фактів можна довести, а правдивість оцінних суджень не можна“. Цей принцип втілено і в українському законодавстві (ст. 30 Закону “Про інформацію”) та судовій практиці.
Так, наприклад, Академічний тлумачний словник української мови дає таке визначення слова “виправдання”: “Доводити можливість, допустимість чого-небудь“. Чи виправдовує певні дії вислів людини, чи ні – це очевидно оцінна категорія.
Це ж стосується слова “засудження”, що є власним емоційним оцінюванням фактів, тобто є також оцінним судженням.
Так само й у разі з “популяризацією” чи “пропагандою” не йдеться про правдивість чи неправдивість фактів, а виключно про тлумачення цих фактів, тобто знову говоримо про оцінні судження.
Саме тому важливо врахувати, що, згідно з міжнародними стандартами, відповідальність може наставати лише за ствердження чи заперечення певних фактів, а не за оцінні судження. Яких саме фактів – розберемося далі.
Відповідальність за заперечення добре відомих історичних фактів
Відповідно до практики ЄСПЛ, покарання за заперечення “добре встановлених історичних фактів” не становить порушення прав людини й може застосовуватися для захисту гідності жертв відповідних подій (наприклад, Голокосту), миру та безпеки, запобігання скоєнню міжнародних злочинів.
Це єдиний виняток у міжнародному та конституційному праві, що дозволяє виправдати загальні заборони такого характеру.
На сьогодні під “добре встановленими фактами” розуміють переважно факти міжнародних злочинів, що підтверджені насамперед міжнародними судами.
Наприклад, таким фактом є Голокост чи злочини нацистської Німеччини, визначені рішенням Нюрнберзького трибуналу та інших судів.
(У деяких справах Європейський суд з прав людини не застосував концепції “добре встановлених історичних фактів”, зокрема щодо конфлікту в Нагірному Карабаху. Так, справа “Фатуллаєв проти Азербайджану” стосувалася геноциду вірмен за часів Османської імперії, і ЄСПЛ ухилився від визнання цієї події як такої, що є добре встановленим історичним фактом.)
ЄСПЛ незмінно вважав, що заперечення Голокосту спричинило ненависть або нетерпимість. Зокрема, обґрунтування заперечення кримінального злочину полягає не в тому, що це є чітко встановлений історичний факт, а в тому, що, з огляду на історичний контекст у відповідних державах, його заперечення, навіть якщо воно подане як неупереджене історичне дослідження, необхідно розглядати як позначення антидемократичної ідеології та антисемітизму.
На це варто зважати, розглядаючи положення законопроєкту Ясько, які передбачають покарання за публічне заперечення Голодомору 1932–1933 років в Україні як геноциду українського народу, Голокосту як геноциду єврейського народу, а також депортації з Криму кримських татар у 1944 році як геноциду кримськотатарського народу.
Щодо Голодомору можна доволі обґрунтовано казати, що це “добре встановлений історичний факт”.
Водночас існує велика наукова дискусія, чи варто вважати Голодомор геноцидом українського народу в юридичному значенні цього міжнародного злочину. Однак сам факт цих подій доволі чітко підтверджується багатьма юридичними та політичними документами, зокрема щодо його засудження десятками країн у світі.
Тобто заперечення факту Голодомору можна визначити як склад злочину.
Однак склад злочину в законопроєкті сформульовано в такий спосіб, що передбачається заперечення Голодомору саме як геноциду, що можна зрозуміти як додаткову ознаку злочину. Це зайве, адже ускладнить притягнення до відповідальності, наприклад, тих осіб, які можуть заперечувати Голодомор як факт, жодним чином не прив’язуючись до слова “геноцид”.
Встановлення відповідальності за заперечення Голокосту також відповідає міжнародному праву. Однак тут за аналогією з випадком із Голодомором доцільно вилучити окрему згадку про “геноцид”, що потребує додаткової кваліфікації тих чи інших висловлювань.
Щодо депортації кримських татар, це питання є менш вивченим, особливо в разі визначення, чи є це геноцидом з погляду міжнародного права. Утім, відповідальність за заперечення факту депортації, на нашу думку, може існувати в українському законодавстві. Видається, що, як і у випадку з Голокостом та Голодомором, доцільно вилучити вимогу щодо геноциду зі складу злочину, оскільки йдеться про заперечення історичних фактів, а не їхньої інтерпретації з погляду права.
Також на рівні закону важливо визначити, які саме дії, факти чи події зараховуються до понять “голодомор”, “геноцид” чи “депортація”. Наприклад, здебільшого люди можуть не вживати таких прямих висловів, однак можуть стверджувати про недоведеність певних важливих фактів, як в одній зі справ у ЄСПЛ, де людина стверджувала про недоведеність використання газових камер у нацистській Німеччині під час Голокосту.
Покарання за заперечення окупації і російської агресії
Законопроєкт №4085 запроваджує відповідальність за публічне заперечення тимчасової окупації частини території України Російською Федерацією.
Це положення законопроєкту викликає найменшу кількість запитань. Воно стосується заперечення конкретних фактів, чітко визначених законом. Питання можуть виникнути в процесі тлумачення окремих висловлювань, що можуть підпадати під “публічне заперечення”.
Наприклад, людина виголошує промову, в якій акцентує на самостійній політиці влади “ДНР” та “ЛНР”, що це окремі утворення, російської армії там немає, а РФ надає виключно підтримку цим “новопроголошеним республікам”.
Такі тези досить часто зустрічаються у виступах, що, наприклад, поширюються російськими чи іншими ЗМІ навіть в Україні. Чи відповідатиме особа за такі висловлювання в разі ухвалення згаданого проєкту закону? Видається, що ні, оскільки не можна з достатньою чіткістю стверджувати, що особа заперечила окупацію. Вона чітко про це не сказала. Тобто заборона, встановлена саме в такому вигляді, з великою ймовірністю не досягатиме своєї мети.
Крім того, варто пам’ятати, що Кримінальним кодексом уже встановлено відповідальність за окремі висловлювання, що прямо загрожують національній безпеці, зокрема:
- публічні заклики до насильницької зміни чи повалення конституційного ладу (ч. 2 ст. 109 ККУ);
- публічні заклики до захоплення державної влади (ч. 2 ст. 109 ККУ);
- розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення таких дій (ч. 2 ст. 109 ККУ);
- дії, передбачені частиною другою цієї статті, які вчинила особа, що є представником влади, або повторно, або організованою групою, або з використанням засобів масової інформації (ч. 3 ст. 109 ККУ);
- публічні заклики чи розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення умисних дій для зміни меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України (ч. 1 ст. 110 ККУ);
- ті самі дії (ч. ст. 110 ККУ), якщо їх вчинила особа, яка є представником влади… або поєднані з розпалюванням національної чи релігійної ворожнечі (ч. 2 ст. 110 ККУ).
Окремо варто нагадати, що Кримінальним кодексом встановлено відповідальність за:
- публічні заклики до агресивної війни (ч. 1 ст. 436 ККУ);
- публічні заклики до розв’язування воєнного конфлікту (ч. 1 ст. 436 ККУ);
- публічні заклики до вчинення терористичного акту (ст. 258-2 ККУ).
Судова статистика показує, що на практиці правоохоронні органи ці статті майже не застосовують щодо російської агресії. Хоча є багато виявів свободи слова, які підпадають під ці злочини. Тому може здаватися, що в нас погане законодавство в цій сфері, щоб протистояти російській агресії.
Загалом можна сказати, що багато нових складів злочинів із внесених до ВР законопроєктів суттєво перетинаються з чинним законодавством, а тому потребують узгодження, наприклад у частині закликів до неконституційної зміни державного кордону.
Суб’єкт злочину
Під час ухвалення подібних законів важливо також чітко прописати, кого саме можуть притягти до відповідальності за поширення певних висловів. Адже кожна особа має чітко наперед передбачити, чи вона є суб’єктом цього правопорушення.
Загалом такі обмеження свободи слова мають поширюватися виключно на публічних осіб, зокрема представників органів влади, політичних партій.
Такий підхід застосовано, наприклад, у проєкті закону №4085, де суб’єкт злочину є спеціальним і ним може бути лише “національний публічний діяч”. Це збільшує ймовірність виправдання таких обмежень у ЄСПЛ, оскільки здебільшого такі особи є “представниками держави”, а тому до них можуть висуватися суворіші вимоги щодо висловлювань.
Водночас визначені заборони та відповідальність не мають стосуватися, до прикладу, наукових дискусій чи висловлювань “звичайних громадян”. Адже карати їх немає сенсу через відсутність загрози в таких висловлюваннях простої людини.
Пропорційність обмеження
Зареєстровані у Верховній Раді законодавчі ініціативи як відповідальність за зловживання свободою слова і поширення певної інформації передбачають, зокрема, санкції з боку Національної ради з питань телебачення і радіомовлення, штрафи, заборону обіймати певні посади, а також до п’яти років позбавлення волі. Однак під час встановлення відповідальності важливо враховувати критерій пропорційності.
Існує багато досліджень, які доводять, що невідворотність покарання має більший вплив на скоєння чи нескоєння злочину, ніж розмір можливого покарання.
Ще одним негативним наслідком непропорційно жорстких покарань за порушення в згаданій сфері є те, що правоохоронці можуть часто не розслідувати таких злочинів, оскільки вони мають надто суворі санкції.
У більшості країн покарання за обмеження свободи вираження поглядів, зокрема щодо заперечення певних історичних фактів, визначено у формі штрафу.
Суворіші покарання можуть застосовуватися за наявності якихось особливих додаткових кваліфікувальних ознак, що роблять злочин важчим.
ЄСПЛ украй негативно у своїй практиці ставиться до позбавлення волі за висловлювання, які не мали однозначних, прямих і беззаперечних негативних наслідків, наприклад як у разі підбурювання до насильства чи незаконних дій.
Тому, навіть якщо припускати криміналізацію цих діянь, важливо, щоб покарання починалося з менш суворих видів покарання, ніж позбавлення волі.
Водночас може застосовуватися додаткове покарання. У такому разі суд може мати більше варіантів для забезпечення покарання, пропорційного до скоєної дії.
Також доцільно оцінити й, можливо, зарахувати деякі із запропонованих правопорушень до адміністративних.
Назагал важливо оцінювати пропорційність покарання за зловживання свободою вираження поглядів та передбачити градацію можливої небезпеки від такого порушення.
Також слухайте відеодискусію “Обмеження свободи вираження поглядів в умовах російської агресії: як знайти межу?” і читайте посібник ГО “Платформа прав людини” “Свобода слова в умовах збройного конфлікту. Огляд практики Європейського суду з прав людини”
