Постмортальна репродукція для військових: як було раніше і чи вирішує проблеми новий закон
Наприкінці січня в Україні розгорівся скандал навколо закону про забезпечення права військовослужбовців на біологічне батьківство. Громадськість обурила норма про знищення кріоконсервованих статевих клітин військовослужбовців та кількох інших категорій громадян, які підпадали під дію закону, у разі їхньої смерті. Закон мав набути чинності 23 березня. Утім, через резонанс у публічній площині одразу кілька народних депутатів пообіцяли виправити ситуацію і ще до набрання згаданим законом чинності ухвалити нові закони, що скасують несправедливу норму. Тож уже 29 та 30 січня в Раді зареєстрували три нових законопроєкти щодо біологічного батьківства військових, а 7 лютого один з них ухвалили в цілому з першого читання. Чи дозволять ці документи врегулювати всі нагальні питання, пов’язані з використанням кріоконсервованих клітин військовослужбовців, і як узагалі постмортальна репродукція регулюється в Україні, читайте в цій колонці.
Постмортальна репродукція передбачає зачаття та народження дитини після смерті одного або обох з батьків. Зазвичай ідеться про посмертне використання кріоконсервованої сперми або кріоконсервованих ембріонів вдовою після смерті чоловіка, але можливі й випадки, коли репродуктивні клітини відбираються вже після смерті особи, оскільки сучасні медичні технології дозволяють це зробити.
В Україні питання постмортальної репродукції довгий час були неврегульовані законодавчо, але, оскільки прямої заборони щодо постмортальної репродукції в чинному законодавстві не було, її доволі активно застосовували. Водночас тут насамперед ідеться про зачаття дитини з використанням генетичного матеріалу померлого чоловіка.
Інша ситуація з використанням кріоконсервованої яйцеклітини вдівцем або партнером померлої жінки. Річ у тім, що одинокому чоловіку, вдівцю, який бажає мати спільну дитину з використанням генетичного матеріалу померлої дружини, потрібна сурогатна мати для виношування і народження дитини, а участь у програмах сурогатного материнства, згідно із законодавством України, – це прерогатива подружніх пар.
Для використання ж генетичного матеріалу померлого чоловіка його дружина або партнерка має за його життя отримати нотаріально посвідчену заяву довільної форми, в якій буде вказано його дозвіл на посмертне використання його клітин дружиною (або партнеркою), або укласти договір із закладом охорони здоров’я, в якому зберігатиметься кріоконсервований матеріал, передбачивши відповідне застереження в договорі. Оскільки чинне законодавство України не містить вимог до змісту такого договору, сторони могли визначити строк зберігання репродуктивних клітин та ембріонів на власний розсуд, зокрема й поширювати його на період після смерті особи, біоматеріал якої зберігався. Ці обидва способи вироблені практикою і не передбачені чинним законодавством України.
Тут варто згадати, що, відповідно до наказу МОЗ “Про затвердження порядку застосування допоміжних репродуктивних технологій в Україні”, розморожування кріоконсервованих сперми, ооцитів, ембріонів має проводитися лише на підставі заяви встановленої форми, яку підписує особа чи особи, чий матеріал був заморожений. Тобто розморожування статевих клітин чоловіка, має проводитися на підставі заяви з його підписом. Водночас оформлена за життя відповідна заява є вираженням волі особи на використання її репродуктивного матеріалу і може бути достатньою підставою для проведення постмортальної репродукції, тобто виступати аналогом підписаної заяви на розмороження генетичного матеріалу.
Окремо слід зауважити, що використання довіреності для розпоряджання біоматеріалом особи після її смерті неможливе згідно з чинним законодавством України. Адже, відповідно до пункту 6 частини 1 статті 248 Цивільного кодексу, представництво за довіреністю припиняється в разі смерті особи, яка видала довіреність, оголошення її померлою, визнання її недієздатною або безвісно відсутньою.
Нерозв’язаним у законодавстві залишається й питання можливості успадкування права на використання репродуктивних клітин і ембріонів. Адже, по-перше, правове положення репродуктивних клітин та ембріонів не врегульоване чинним законодавством України, а по-друге, оскільки використання кріоконсервованих репродуктивних клітин та ембріонів є особистим немайновим правом, це право не входить до складу спадщини відповідно до пункту 1 частини першої ст. 1219 Цивільного кодексу України.
З огляду на неврегульованість питання постмортальної репродукції як пацієнти, так і заклади охорони здоров’я вдавалися до цієї процедури на свій страх і ризик.
Ситуація змінилася з ухваленням 22 листопада 2023 року Закону “Про внесення змін до деяких законів України щодо забезпечення права військовослужбовців та інших осіб на біологічне батьківство (материнство)”, який мав набрати чинності 23 березня 2024 року. Відповідно до підпункту 3 пункту 2 згаданого документа, у разі загибелі або визнання померлою в установленому порядку особи, репродуктивні клітини якої зберігаються, їхнє зберігання припиняється з подальшою утилізацією. Дія цього закону поширюється на військовослужбовців та деяких працівників правоохоронних органів, які беруть участь у бойових діях. Тобто утилізації мали б підлягати лише репродуктивні клітини цих осіб, причому тільки у випадках, коли вони зберігалися безоплатно. В редакції, ухваленій восени, цей закон дискримінував військовослужбовців та інших згаданих у законі осіб. Адже репродуктивні клітини, кріоконсервовані за власний кошт будь-ким, крім згаданих у законі осіб, не підлягають утилізації. Прикметно також, що в законі немає ані слова про кріоконсервацію ембріонів, а отже ембріони, якщо вони зберігалися військовослужбовцем та його партнеркою, не підлягають утилізації після смерті останнього або оголошення його померлим. Внесення до згаданого закону норми про утилізацію репродуктивних клітин запропонував депутат Михайло Радуцький. Його обґрунтування полягало в тому, що “питання постмортальної репродукції наразі залишається неврегульованим законодавством”.
Але через широке публічне обговорення і обурення громадськості станом на 30 січня до Верховної Ради подано цілих три законопроєкти, які пропонували прибрати дискримінаційну норму про утилізацію репродуктивних клітин військовослужбовців після їхньої смерті або оголошення їх померлими.
Так, законопроєкт № 10437 авторства Артура Герасимова, Ірини Геращенко, Оксани Дмитрієвої та інших пропонує надати спадкоємцям померлого військовослужбовця право розпоряджатися його кріоконсервованими репродуктивними клітинами. Але такий підхід є абсолютно неприйнятним, адже, по-перше, розпорядження репродуктивними клітинами є особистим немайновим правом військовослужбовця, а такі права, за приписами статті 1219 Цивільного кодексу, не можуть входити до складу спадщини. По-друге, законопроєкт не відповідає на питання, як бути, коли спадкоємцями військовослужбовця є декілька осіб; що робити, якщо в спадкоємців різні плани на використання кріоконсервованих репродуктивних клітин; як бути, якщо спадкоємцями є особи, які не зможуть використати кріоконсервований біоматеріал.
Законопроєкт № 10438, ініціатором якого є Георгій Мазураш, передбачає, що право на безоплатне збереження та використання (або передання третій особі задля донорського штучного запліднення) репродуктивних клітин військовослужбовця в разі його смерті переходить до його близьких родичів. Знову ж таки формулювання про “перехід” права викликає заперечення, оскільки, як уже було згадано, репродуктивне право є особистим немайновим правом, тісно пов’язаним з фізичною особою (це передбачено частиною третьою статті 269 ЦК України), а отже не може “переходити”. До того ж чинне законодавство України по-різному визначає поняття “близькі родичі” у різних нормативно-правових актах, що може призвести до проблем під час здійснення цього права. І цей законопроєкт так само не містить порядку дій у разі виникнення спорів між “близькими родичами” щодо того, як використати репродуктивні клітини військовослужбовця.
Тож найадекватнішим видається законопроєкт № 10448, ініційований колективом народних депутатів України, включно з Оксаною Дмитрієвою, Михайлом Радуцьким. Його зрештою й ухвалила Верховна Рада 7 лютого. Автори законопроєкту пропонують усунути низку прогалин у сфері постмортальної репродукції, які існують у чинному законодавстві України. По-перше, документ передбачає безоплатне зберігання статевих клітин військовослужбовця протягом трьох років з моменту його загибелі або визнання померлим, а після закінчення цього строку подальше зберігання таких клітин може бути продовжене за кошт іншої особи, визначеної в розпорядженні особи щодо власних репродуктивних клітин. Позитивом є вказівка на прижиттєву волю військовослужбовця, що відповідає міжнародним біоетичним стандартам. Також законопроєкт встановлює норму про визначення походження дитини, народженої посмертно, від батька чи матері. На жаль, законопроєкт не позбавлений і певних недоліків, адже, наприклад, не містить норм, які визначали б правила спадкування дитини, народженої посмертно, і норм щодо використання ембріонів після смерті особи.
На мою думку, під час внесення змін до чинного законодавства України корисно було б урахувати міжнародну практику, зокрема рекомендації Європейського товариства з питань репродукції людини та ембріології, згідно з якими для здійснення постмортальної репродукції особа обов’язково повинна оформити відповідне прижиттєве письмове розпорядження; потрібно обов’язково встановити строк, протягом якого проведення постмортальної репродукції є неможливим, для того щоб рішення про постмортальну репродукцію партнера / партнерки померлого було б дійсно виваженим. Європейське товариство з питань репродукції людини та ембріології пропонує визначити таким строком один календарний рік.
Крім того, вважаю, що правом на використання кріоконсервованого біоматеріалу потрібно наділити лише партнера / партнерку померлої особи. Право на використання біоматеріалу в жодному випадку не має надаватися батькам померлої особи, що випливає з практики Європейського суду з прав людини, яка є джерелом права в Україні (див. рішення в справі “Петіторі Ланцманн проти Франції“). Як зауважує Європейський суд з прав людини, по-перше, право на повагу до приватного та сімейного життя охоплює право на застосування допоміжних репродуктивних технологій, але не передбачає права стати бабусею чи дідусем. По-друге, право вирішувати, коли і як стати батьком, є невідчужуваним правом і не може переходити від померлого сина до інших осіб, зокрема до його батьків. Також законодавцю слід визначитись із правовим статусом ембріона та репродуктивних клітин для усунення наявних прогалин. Врахування цих порад дозволить створити справедливий механізм правового регулювання постмортальної репродукції людини в Україні, що відповідатиме міжнародним загальноприйнятим біоетичним нормам.
Катерина Москаленко, кандидатка юридичних наук, адвокатка, доцентка кафедри цивільного права НнІП КНУ імені Тараса Шевченка, членкиня Центру сімейного права ВША НААУ, ад`юнкт дослідниця Університету міста Цюрих
